Çıplak Arama Yasal mı?

Hükümlünün ceza infaz kurumuna kabulü sırasında ya da cezasını infaz sürecinde, kurumda bulundurulması yasak olan bir maddeyi beden boşluğunda sakladığına dair makul ve ciddi emarelerin varlığı halinde, kişinin beden çukurlarında yapılan aramaya çıplak arama denir.

Hukukumuzda çıplak arama “kanunla” değil, idarenin düzenleyici işlemi olan “yönetmelikle” düzenlenmiştir. Bu durum Anayasaya aykırıdır. Anayasanın 13.maddesine göre temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir.  Çıplak arama kişi temel hak ve hürriyetlerine yönelik bir sınırlama mahiyetinde olduğundan kanun ile düzenlenmelidir.

Hal böyle olmakla birlikte Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanununun 36.maddesinde çıplak arama yapılabileceğine dair bir hüküm bulunmamasına rağmen 8 Nisan 2020 tarihli Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmeliğin 34. maddesi cezaevi idaresine çıplak arama yetkisi vermektedir[1].

Bir başka deyişle idareye “yönetmelikle” çıplak arama yetkisi verilmiştir. Anayasaya aykırı şekilde temel haklara müdahale edildiğinden çıplak aramanın kanun yerine yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasaya uygunluğunun tartışılması gerekir.

Bu bağlamda Anayasanın 13.maddesine göz atmak yerinde olacaktır. 

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 13.maddesi, 2001 yılında 4709 sayılı yasa ile değiştirilmiştir.  Bu değişiklikten evvel “milli egemenlik, cumhuriyet, milli güvenlik, kamu düzeni, genel asayiş, kamu yararı, genel ahlak, genel sağlık” gibi genel nedenlerle temel hak ve hürriyetler sınırlandırılabiliyordu. 2001 değişikliği ile genel sınırlama nedenleri kaldırılarak madde metni Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki (AİHS) ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmiştir.

Buna göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Her ne kadar çıplak arama uygulaması yasal dayanağını, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’ten alıyor ise de, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması mahiyetine olan çıplak aramanın yönetmelik ile düzenlenmesi yukarıda izah edilen nedenle Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir.

Bununla beraber yürürlükte olan bir Yönetmelik ve bu Yönetmeliğe bağlı olarak uygulanan çıplak arama söz konusu olduğundan; aşağıda çıplak aramanın şartlarına, uygulama ilke ve usullerine değinilecektir.

Cezaevlerinde Çıplak Arama

Uygulamada cezaevine getirilen tüm tutuklu ve hükümlüler çıplak aramaya maruz kalabilmektedir.

Buna gerekçe olarak ceza infaz kurumlarında suç işlenmesinin önlenmesi ve kurumun güvenliğinin sağlanması gösterilmektedir.

Yönetmeliğe göre çıplak arama belirli kurallar ve usuller dairesinde yapılabilmektedir.

Yönetmeliğin 34.maddesine göre çıplak aramanın yapılabilmesi için iki koşulun bir arada bulunması gereklidir;

1. Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı
2. Kurumun en üst amirinin gerekli görmesi

Bu iki durumun varlığı halinde “çıplak olarak veya beden çukurlarında” arama yapılabilecektir.

Her iki koşulun var olduğunu ve çıplak aramaya karar verildiğini kabul edelim. Arama sırasında aşağıda belirtilen ilke ve usullere riayet edilmek zorundadır. Kurallar keyfiliği sınırlar.

1. Utanma duygusu ihlal edilmeyecektir.
2. Kimsenin görmemesi sağlanacaktır.
3. Çıplak arama en kısa süre içinde bitirilecektir. 
4. Üst ve alt beden çıplak olarak aynı anda aranamayacaktır. Önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılacak, üst bedende arama yapılarak üst beden giysileri giyildikten sonra alt beden giysileri çıkarttırılacaktır.
5. Bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilecektir. Eğer beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması halinde önce hükümlüden bu eşyayı kendisinin çıkartması istenecek, aksi halde zor kullanılacağı kendisine bildirilecektir. Makul ve ciddi emarelerin varlığı halinde beden çukurlarında yapılacak arama cezaevi tabibi tarafından yerine getirilecektir.

İstisnai olarak “makul ve ciddi emarelerin” bulunması halinde ve sadece hükümlülere uygulanabilecek bu yönteme maalesef cezaevlerinde sıklıkla başvurulmaktadır. Üstelik hükümlülerle birlikte tutukluları da kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Oysa Yönetmelikte sadece hükümlülere ve cezaevi tabibi tarafından uygulanabileceği belirtilmektedir. Tutuklular, üzeri aranmış olarak cezaevlerine getirilmesine rağmen, cezaevine kabul sırasında yine çıplak aramaya maruz kalabilmektedir.   

Öte yandan çıplak aramanın, kişinin utanma duygusunu ihlal etmeden yapılması hüküm altına alınmıştır. Peki utanma duygusunun ihlalinin objektif kriterleri nelerdir? Bu ifadedeki belirsizlik keyfiliğe ve suistimale yol açabilecek mahiyettedir. Esasen Yönetmelikte utanma duygusuna yapılan atıf, çıplak aramanın bir insan hakları ihlali olduğunun da ön kabulüdür. Oysa Anayasa’nın 17. maddesine göre kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleye tabi tutulamaz.

Kollukta çıplak arama ile Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları bağlamında çıplak aramanın değerlendirilmesi ise bir sonraki yazının konusu olsun.