Bir Tartışma Vesilesiyle Yüzyıllık Hukuksuzluğumuz (II)

17 Haziran 2020

 

1.            Giriş

Bu başlık altındaki ilk yazıda, “Kemal Gözler’in bazı hukuk fakültesi dekanlarının hukukçu olmadıklarına dair tespit ve değerlendirmeleri üzerine, Emir Kaya ve Ertuğrul Uzun & Kasım Akbaş’ın dahil olduğu hukukun, hukuk eğitimi ve hukukçunun niteliğini sorgulayan” tartışmaya değinmiş ve “tartışmada ele alınan konuların neler olduğu, niçin ve nasıl gündeme geldiği, tartışmanın taraflarının neyi eleştirip neyi savunduklarına ve bu tartışmadan nasıl bir sonuç çıkarabileceğimize ana hatlarıyla” değerlendirmeye gayret etmiştim.

Bu yazıda ise, tartışmaya vesile olan konuları da içerecek ancak onlarla sınırlı olmayacak şekilde, “Ülkemiz hukukunun ve hukukçusunun niteliği sorununu daha ziyade tarihsel ve sosyolojik bir perspektiften sistematik biçimde özetlemeye çalışacağım.

Bu yazıda şöyle bir yol izleyeceğim. Öncelikle, mevcut hukuk sisteminin oluş(turul)masında egemen olan tarihsel ve sosyolojik şartları en temel çizgileriyle gözden geçireceğim. Sonrasında, bu sistemin işler kılınması özellikle de uygulanması sürecinde rol oynayan temel aktörlerin yetişmesi / yetiştirilmesi meselesine, yine öncelikle tarihsel boyuttan bakacağım. Nihayet, bugün hukuk sisteminin ne halde olduğu, hukuk eğitim / öğretiminin hangi amaca hizmet ettiği gibi meselelere değineceğim. 

2.            Tarihsel ve Sosyolojik Açıdan Hukukun Dönüşümü   

Ülkemiz bugün, Kara Avrupası sistemi diye anılan bir hukuk sistemini ve buna paralel olarak yargı ayrılığı bilinen bir uygulama tarzını benimsemiş bulunmaktadır. Bu sistem ve uygulama tarzının amacı ve işlevi, özetle, toplumsal olan hemen her şeyi, yani toplumsal yaşamın tüm dinamiklerini (doğumdan ölüme, evlenmeden boşanmaya, ticari ilişkilerden dernek kurmaya, suç ve cezaların belirlenmesinden yargı mekanizmasının yapısına, siyasal örgütlenmeden devletin işleyişine kadar) hukuk aracılığı ile düzenlemek, böylece hukukileştirmek ve bağlı olarak, muhtemel her sorunu yargı aracılığı ile çözmektir. Bu sistemde, dine, geleneğe ve kadim toplumsal değerlere ancak sözde laik ve rasyonel, özde ise siyasal ve ideolojik pozitif hukuk düzenin izin verdiği ölçüde yer bırakılır.

Modern Türkiye’nin hukuk sisteminin gelenekçi bir yapıdan çıkarak nasıl bu hale geldiğini ancak tarihi seyrini izleyerek anlayabilmek mümkündür. Bu kısa yazıda Türk Hukuk tarihini sadece ana çizgileriyle dahi hakkıyla ele almak imkanı olmamakla birlikte, bilineni hatırlatmak babında bu tarihe hızlıca göz atmak da bir zorunluluk gibi durmaktadır. O sebeple, hiç detaya girmeden, sadece birer cümleyle ilk Türk topluluklarının hukuk anlayışından bugünkü hukuk sistemine nasıl gelindiğine işaret etmek gerekir.

Hukuk tarihimiz, genellikle İslamiyet öncesi ve sonrası olarak ikiye ayrılarak incelenir. İslamiyet’i kabulleri öncesinde Türklerin Orta Asya’da göçebe topluluklar halinde yaşadığı dönemlerden başlayarak töre adı verilen, yazılı olmamakla birlikte örf adetten beslenen güçlü ve köklü bir hukuk geleneğine sahip oldukları bilinir. Töre (ya da Türe), kağanın örf adete uygun biçimde koyduğu kurallar ve Kurultaylarda alınan kararlardan oluşur ve Yargu (muhakeme, mahkeme) vasıtasıyla, yargan ve yargucular (hakim, yargıç) eliyle uygulanır.

İslamiyet sonrası Türk hukukunu da Tanzimat İlanı Öncesi, Tanzimat ve Cumhuriyet Dönemleri olarak üç dönem halinde incelemek gerekir. İslamiyet’in kabulünden sonra Tanzimat’ın ilanına kadar olan dönemde, kurulan çok sayıda Türk devletinde, örfi hukukun yanı sıra İslam hukukunun (şer’i hukuk) önemli bir etkinlik kazandığı da görülür. İslam hukukunu ilk benimseyen Karahanlılar’dan başlayarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne gelinceye kadar kurulan çok sayıda Müslüman Türk devletinde, şer’i hukuk önemli bir yer tutmakla kalmamış, özellikle Selçuklu ve Osmanlı imparatorlukları dönemde önemli ölçüde geliştirilmiştir de. Osmanlı’nın son dönemlerinde İslam hukukunun geliştirilmesinde, halife sıfatını haiz hükümdarların yanı sıra, onun tarafından fetva makamına atanan şeyhülislam ve müftülerin önemli bir işlev yerine getirdiği söylenebilir. Yargılama ise, bu amaçla özel bir eğitim sürecinden geçerek yetişen, kadı ve naipler eliyle yürütülür.

Özetle, Türk-İslam hukuku olarak adlandırabileceğimiz bu hukuk düzenlerinin, ilk kez Selçuklular zamanında belli ölçüde kodifiye edilmiş olmakla birlikte, kaynağı açısından geleneksel (inanca ve örfe dayalı) niteliğini Osmanlı’nın son dönemine kadar korumuş olduğu görülür. Kodifikasyon sürecinde, kanunname, ferman, yasakname, adaletname gibi pek çok farklı isim ve formlarda karşımıza çıkan örfi hukuk normlarının da hükümdarların keyfi iradesinin ürünü niteliğinde olmadığı, şeriata aykırı olmamak, eskiden beri uygulanmakta olan bir örfe dayanmak, kamu yararına olmak gibi önemli vasıfları barındırmak zorunda olduğu ifade edilebilir.

Osmanlı’nın son döneminde, yani Tanzimat’ın ilanından Cumhuriyet’in kabulüne kadar olan dönemde, modernleşme çabalarıyla birlikte, hukukun gelişmiş Batı hukukuna koşut biçimde rasyonelleştirilmesi girişimiyle karşılaşırız. 1839 Tazminat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı, 1876 Kanuni Esasisi gibi metinler bu dönüşümün önemli kilometre taşlarıdır. Bununla birlikte, o dönemdeki, batı hukukunun etkisi altındaki ilk modern hukuk denemelerinin, her şeye rağmen, Türk - İslam hukukunun temel değerlerini de göz ardı etmediğini de gözlemleriz. Hukuk-ı Aile Kararnamesi, Arazi Kanunnamesi, Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye bu bağlamdaki önemli örneklerdir. Kanaatimce o günün şartlarında toplumsal gerçekliğe sırt dönmeden çağdaşlaşmak açısından bu yaklaşım oldukça isabetli görülmektedir. 

Ancak ne var ki, bir imparatorluğun yıkılıp yerine “modern” bir devletin kurulması sürecinde, toplumu (devleti, siyaseti, kurumları, kısaca her şeyi) yeni baştan tasarlamak isteyenler (ya da doğru söyleyişle, o günün devrimcileri) sosyal nitelikli devrimler yanı sıra hukuku da topluma nizam vermek üzere en etkili vasıta (sosyal mühendislik aracı) olarak görmüş ve bu amaçla kullanmışlardır. Böylece toplumda öteden beri var olagelen din ve geleneklerle arasında anlamlı bir bağ olması gerekmeyen türden (sözde rasyonel nitelikli, özde ideolojik içerikli) bir hukuka etkinlik kazandırmak için hummalı bir reform faaliyetine girişmişlerdir. Bu bağlamda yapılan ya da iktibas yoluyla alınan ilk Batı tipi hukuk kurallarına örnek olarak Ticaret Kanunnamesi, Ceza Kanunnamesi, Usul-i Muhakemat-ı Ticaret Nizamnamesi, Usul-i Muhakemat-ı Hukukıyye ve Cezaiyye gibi kanunlar gösterilebilir.

Nihayet Cumhuriyet Dönemi’nde, saltanatın kaldırılması sonucunu doğuran siyasal sistem değişikliği yanı sıra, sosyokültürel boyutta, kılık kıyafet devrimi, harf inkılabı, tekke ve zaviyelerin kapatılması, hilafetin kaldırılması vb. dönüşümler gerçekleştirilmeye başlanmış, hukuk devrimi de tüm bunların meşru biçimde hayata geçirebilmesinin üstyapısı olarak düşünülmüş ve geniş ölçüde, örnek alınan batılı modern devletlerin, gelişmiş olduğu düşünülen kanunlarının hızlıca iktibas edilerek sisteme dahil edilmesiyle gerçekleştirilmiştir. Bu yeni dönemle birlikte, değinildiği üzere hukuk yapımında dini hassasiyetler ve geleneksel değerlerin kaynaklığı bilinçli olarak terkedilmiştir.  Zira, Osmanlı İmparatorluğu’nun son bulmasıyla birlikte, onun çöküşüne yol açtığı düşünülen toplumsal değerlerin de tarihe gömülmesi, yerine Batılılaşma hedefi doğrultusunda modern dünyanın değerlerini koymak düşüncesi etkili olmuştur. Bu yüzden, tarihsel ve sosyolojik şartları bakımından, anılan dönüşüme daha uygun ve doğru bir örnek olabilecek İngiltere Krallığı’nın geleneği reddetmeyen (ve dışlamayan) evrimci dönüşüm süreci yerine daha sancılı bir dönüşüme sahne olmuş Fransa’nın devrimci anlayışı ve önayak olduğu kara Avrupası hukuk sistemi hayata geçirilmiştir. Kanaatimce o günün şartlarında ilk bakışta doğru gibi algılanabilecek bu devrimci yaklaşım ve paralelindeki hukuk reformu ise, Türk hukuk tarihindeki en talihsiz dönüşüm olmuştur.

Tamamen yenilenmiş hukuk sisteminin hayata geçirilmesi ve yeni yargı teşkilatının işleyişinin ona vakıf olan hukukçularla daha başarılı biçimde icra edilebileceği fikri de, zaten medreseden çıkarılarak, Darülfünun bünyesine alınmış bulunan hukukçu yetiştirme işini, yeni ve modern bir müesseseye devretmeyi gerektirmiştir. İşte Atatürk tarafından, kendi söylemiyle, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi bu maksatla, yani, modern hukuku etkin biçimde uygulayacak hukukçular yetiştirmek üzere kurulmuş bulunmaktadır. Şimdi burada hukuk fakülteleri ve eğitim sorunlarına geçmeden önce, eski ve yeni sistem açısından hukuk aktörlerine kısaca bakalım. 

3.            Hukuk Sisteminin Aktörleri ve Yetiştirilmeleri

Osmanlı’dan günümüze hukuk aktörlerinin kimler olduğu ve nitelikleri (özellikle yetiştirilmeleri) konusuna geçmeden, Modern Türkiye’nin hukuk aktörleri dediğimizde kabaca ne anladığımıza da işaret edelim. Hukuk aktörleri bugün üç kategoride ele alınabilir. (1) Hukuk yapıcılar, (2) Hukuk kuramcıları (öğreticileri dahil) ve (3) Hukuk uygulayıcıları. Aşağıda biraz daha detaylandırılacak olmakla birlikte, birer cümleyle ifade etmek gerekirse, ilk kategoride ağırlıkla siyasetçileri, ikincisinde bilim insanları ve eğitimcileri, ve üçüncüsünde ise, hakim, savcı ve avukat başta olmak üzere, hukuki uyuşmazlık çözümünde rol oynayan kişileri görüyoruz. Rasyonel bakımdan, iyi bir hukuk sisteminin varlığı ve kusursuz işleyişi bakımından bu üç kategorideki aktörlerin birbirleriyle tam bir uyum içerisinde çalışmaları gerektiği düşünülür. Peki, Ülkemizde durum acaba böyle midir? Bu soruya cevap vermeye geçmeden önce Osmanlı’daki durum nedir ona bakalım. 

Osmanlı’da hukuk sistemine yön veren aktörlerin de, “İlmiye” başlığı altında üç kategoride yer aldığı görülür: (1) İtfa, (2) Tedris ve (3) Kaza makamları. Bunlardan ilk kategori fetva makamıdır ki bu aynı zamanda uygulama sürecinde hukuk yapımını da üstlenmiş olduğu anlamına gelir. En üstte Şeyhülislam’ın yer aldığı itfa makamının yaygın aktörleri müftülerdir. İkinci kategoride ise eğiticiler, o zamanki adıyla müderrisler yer alır. Medreselerin idaresi yanı sıra, genel olarak eğitim, öğretim faaliyetleri ile iştigal ederler. Kaza (yargı) kategorisinde ise bugünkü adıyla hukuk uygulayıcıları yer alır. En tepesinde Kazasker bulunan kaza makamında yargılama ve hüküm verme işleri, kadılar ve kadı vekili ve yardımcısı niteliğindeki naipler aracılığı ile yürütülür. Burada dikkate sunulması gereken en önemli husus, Osmanlı hukuk sisteminin en önemli aktörleri olan üç İlmiye sınıfı mensubunun da asgari medrese mezunu olması zorunluluğu ve bir sınıftan diğerine yatay geçişlerin imkan dahilinde bulunmasıdır. Bu asgari müşterek zorunluluk ve yatay geçiş imkanı, uygulamada, asgari düzeyde de olsa bir eşgüdüm ve uyumun olmasını kolaylaştırır.

Şimdi de bu açıdan günümüz hukuk aktörlerine kısaca bakalım. Acaba durum nedir?

Günümüz hukuk aktörlerinin ilk kategorisinde hukuk yapıcılar yer alır. Bugünün hukuk yapıcı aktörlerini genel olarak “devlet” üst başlığının altını doldurabilecek, hatta devleti de aşabilecek bir kapsamda, geniş bir yelpazede görmek mümkündür. Bunlar, anayasa koyucu kurucu iktidardan başlayarak, emir ve talimat verme yetkisiyle donatılmış en alt kademedeki yöneticilere kadar uzanabilir. Teorik olarak hukuk yapıcı aktörlerin tümünün hukuk eğitimi alması bir zorunluluk değildir. Kurucu iktidar dışında en yaygın hukuk yapıcı aktör, kanun koyucu da denilen yasama meclisidir. Anayasa değişiklikleri de dahil, Ülkenin hukuk düzenin omurgasını oluşturan kanunları yapmak, milletlerarası anlaşmaları onaylamak ve kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek gibi önemli fonksiyonlar icra eder. Bu yetkinin yasama organına verilmiş olmasının en önemli sebebi, üyelerinin doğrudan halk tarafından seçilmiş olmasıdır. Böylece hukukun kaynağının teknik tabirle “milli irade” olacağı varsayılmakta, teorik olarak meşruluk sorunu aşılmaktadır. Uygulamada ise, bu irade ağırlıkla mecliste çoğunluğu elinde bulunduran siyasi parti ya da partilerin, liderinin talimatları, parti ideolojisi ve programı tarafından belirlenir. Hukuk yapıcılardan son grup ise kamu tüzel kişiliği içerisinde kendisine düzenleme yetkisi verilmiş olan, çoğunlukla yönetici sınıftır. Tüzük, yönetmelik, yönerge, genelge, talimat, tamim vb. adlarla pek çok hukuk kuralı oluşturabilirler. Cumhurbaşkanı, başbakan ve bakanlar kurulundan başlayarak, yürütmenin en alt basamağındaki yöneticilere kadar pek çok bürokrat bu yetkiyi kullanabilmektedir. Yukarıda da ifade edildiği gibi, hukuk yapıcı aktörlerin neredeyse hiç birinin hukuk eğitimi almış olması zorunlu değildir. (*) Dolayısıyla, hukuk yapıcılarının hukukun eğitici / teorisyenleri ve uygulayıcılarıyla asgari de olsa bir müşterekte buluştuklarını iddia etmek imkanı da yoktur.

Hukuk aktörlerinin ikinci kategorisinde yer alanlar hukuk teorisi ile uğraşanlardır. Büyük bölümü aynı zamanda hukuk eğitiminin de ana aktörleri olan hukukçu öğretim üyelerinden oluşan bu sınıfta, ayrıca hukuk hakkında bilimsel ve felsefi çalışmalar yapan herkesin olabileceğini  söylemek gerekir. Yapılan çalışmalar, “doktrin” adı altında hukuk sisteminin ikincil kaynakları arasında yer alır. Hukuk yapıcılarının bu kaynaktan istifade edip etmediklerini, hangi ölçüde yararlandıklarını bilmek imkanı yoktur. Uygulayıcılar ise, bir taraftan pragmatik sebeplerle, diğer taraftan mesleki kariyer endişesi dolayısıyla doktrindeki fikirlerden yararlanmaktan ziyade mevzuat ve içtihat kaynağına başvurmayı tercih ederler. Doktrinin hukuk uygulamasına katkısı, bağlayıcı vasfı olmamak kaydıyla, bilirkişi görüşü ve hukuki mütalaa adı altında dosyaya dahil olabilmesiyle sınırlıdır. Bu sınıftaki aktörlerden bir diğeri, ilk yazıya da konu teşkil eden hukuk öğreticileridir. Prensip olarak, asgari üniversite mezunu olmaları, ideal olarak hukuk fakültesini bitirmiş ve o alanda lisansüstü çalışmalar yapmış olmaları beklenir. Ancak, Gözler’in işaret ve hatta şikayet ettiği gibi bu zorunlu değildir. Hukuk fakültesi öğretim üyeleri, hatta dekanları farklı branşlardan atanabilmektedir. Hukuk fakülteleri müfredatlarına bakıldığında hukuk öğreticilerinden beklenen şeyin, hukukçu adaylarına olabildiğince geniş ölçüde mevzuat ve uygulama yöntemlerine dair bilgi aktarmasıdır. Çok daha sınırlı ölçüde ise, hukuk kuramı ve toplum kültürüne dair bilgilere yer verilir. Buna rağmen, ülkemiz hukuk sisteminin en önemli sorunlarından biri olarak teorik eğitim ile uygulama arasındaki derin uçurumdan sıklıkla söz edildiğini duyarız.      

Hukuk aktörlerinin üçüncü kategorisinde ise hukuk uygulayıcıları yer alır. Çok yakın zamana kadar sadece hukuk fakültesi mezunlarının tekelinde olan hakimlik, savcılık ve avukatlık mesleği mensupları bu alanın önemli aktörleri iken, son yıllarda, idare ve vergi mahkemelerine hukukçu olmayan hakimler atanması, ayrıca hukuki uyuşmazlıklarım mahkeme dışı çözümlerinde, hakem, uzlaştırıcı ve benzeri sıfatlarla görev yapan hukuk fakültesi mezunu olmayan kimselerin de dahil olmasıyla birlikte, bu kategorideki aktörler nicelik ve nitelik itibarıyla artmış ve çeşitlenmiştir. Bu durumun hukuk uygulamasına olumlu - olumsuz etkileri de üzerinde sürekli tartışılan konulardan birisi haline gelmiştir. 

4.            Günümüzde hukuk, hukukçu ve eğitimi meselesi

Yukarıda çeşitli vesilelerle ifade edildiği gibi Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kuruluş süreciyle birlikte (belki biraz daha öncesinden, Osmanlı modernleşmesi çabalarından başlayarak) hukuk çok önemli bir sosyal mühendislik aracına dönüş(türül)müştür. Toplumun yukarıdan aşağıya yeni baştan yapılandırılması için hukuka önemli görevler yüklenmiştir. Bu çerçevede yaklaşık yüzyıldır bu ülkede adı olmakla birlikte, gerçek anlamda hukukun ve etkili bir hukuk sisteminin mevcudiyeti oldukça şüphelidir.

Türk hukuku diye andığımız, hukuk fakültelerinde öğretilip, mahkemelerde uygulanan şey, yüzyıldan fazladır, değinildiği üzere, toplumsal kültür ve değerlerin (özellikle din, ahlak, gelenek ve töreler) uzağında, siyasi iradenin egemenliğinde, teorik olarak laik ve rasyonel çerçevede yapılan Anayasalar başta olmak üzere, kanun, tüzük, yönetmelik vb. düzenleyici nitelikteki çoğu yazılı kurallardan oluşmaktadır. Kadim değerler ile bağı koparılınca, modern Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş ideolojisi, hukuk sisteminin de temel dayanak noktası ve ana çerçevesi haline getirilmiştir. Cumhuriyetin ilanından itibaren çeşitli motivasyon ve sebeplerle üç buçuk anayasa (1924, 1961, 1982 ve 2017 sistem değişikliği) yapılmış ve bu anayasalar ile güvence altına alınan resmi ideoloji Ülkede yaşanan özellikle siyasal krizler (askeri müdahaleler, darbeler, muhtıralar, post-modern darbeler) ile zaman zaman yeniden şekillenmiş olsa da değişmeyen (değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen) temel unsurları bakımından kanun koyucu ve dolayısıyla hukuk uygulayıcının pusulası olmayı sürdürmüştür.

Bu bağlamda, son on yıllara gelinceye değin, siyasi iktidardaki zihniyetin ne olduğu fark etmeksizin, hukukun oluşum süreci Anayasal güvence taşıyan resmi ideoloji ve 1960’lı yıllardan itibaren denetleyen Anayasa Mahkemesi kararlarınca  şekillendirilmiştir. Yaklaşık son yirmi yıldır, Anayasa’nın, Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere, yüksek yargı organlarının yapısının değiştirilmesi ve nihayetinde, siyasal sistem değişikliği ile birlikte, hukukun oluşum ve uygulama süreci üzerinde (bu defa resmi ideoloji ile çatışma halinde olan) başka bir siyasi iradenin etkisinin daha da görünür hale geldiği söylenebilir. Zira, mahkeme yapılarındaki değişikliklerle fiilen, sistem değişikliği ile birlikte resmen iktidardaki iradenin hukuka mutlak surette egemen olmasının yolu açılmış, başkanlık sisteminin kabulüyle, istisnai olan kararname usulü kural haline getirilmiştir. Buna göre, mevcut sistem ve anayasaya göre, özellikle devletin faaliyetleri, başka söyleyişle yürütme organının görev alanını ilgilendiren tüm konular Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebilmektedir. Böylelikle, parlamenter sistem içerisinde, kanun koyucu sıfatını taşıyan ve asli görevi hukuk yapmak olan yasama organının görev alanı daralmış, yetkisinin bir bölümü yürütme organına aktarılmıştır. 

Bu değişikliklerle, hukuk çok açık biçimde ve dinamik tarzda siyaset tarafından yapılmaya başlanınca ve buna özellikle 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında oluşan yargılama hassasiyeti de eklenince, uygulamadaki hukukçu refleksi de siyasal iktidar iradesiyle çelişmeyecek kararlar vermeye odaklı hale gelmiştir. Aksine durumlarda, gerek karar veren hakimler üzerindeki bürokratik baskı ve idari tasarruflarla, gerekse siyasi demeçler ve gerek duyulduğunda yeni kararnamelerle, deyim yerindeyse adalet mekanizmasından yükselen bu “aykırı sesler” giderek duyulmaz hale getirilmiştir.

Peki bu süreçlere hukuk teorisyenlerinin tepkisi ve hukuk öğretiminin olumlu-olumsuz katkısı nedir? Bir önceki yazıda ele alınan tartışmada, haklı olarak ülkemizdeki hukukun ve hukuk eğitiminin kalitesi meselesi sorgulanmaktaydı. Ülkemiz hukuk teorisi ile hukuk pratiği arasında hep olageldiği iddia edilen kopukluğu görmezden gelsek bile, ülkemiz hukuk teorisine ve eğitim sistemine egemen olan zihniyetin yukarıdan beri ifade edilen temel sorunların anlaşılması ve çözümü üzerine iyi bir sınav verdiği söylenemez.  

Yukarıda işaret edildiği gibi Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin kurulmasından başlayarak, hukuk teorisinin çerçevesi ve hukuk eğitiminin amacı da net biçimde belirlenmişti. Artık, ülkenin yeni yapılan ve yapılacak olan modern hukukunu, batılı tarzda anlayıp yorumlayabilecek hakim, savcı ve avukatlar yetiştirilecek, “cumhuriyetin müeyyidesi” olarak yetişecek bu hukukçular eliyle de Cumhuriyet ve kuruluş ideolojisi sarsılmaz bir imanla korunup kollanacaktı. Ülkemiz hukuk teorisyenleri ve hukukçularının bu yöndeki çabasının takdire şayan olduğunu, özellikle de darbelere ve sonrası yargılamalara bakarak kolaylıkla söyleyebiliriz. Hukukumuzun yüzyıldır meşruiyet sorunu olduğuna işaret eden çok az sayıdaki ve çoğu pek cılız ayrık sesleri saymaz isek, Cumhuriyetin kuruluşu sonrasında, Ankara hukuk fakültesinin açılışı sırasında Atatürk’ün söylediği gibi, yeni hukuk esaslarını alfabesinden öğrenen hukukçular yetiştirilmiş ve bunlar, resmi ideolojinin koruyucuları, devletin ajanları, siyasi iradenin memurları olarak, sözde çağın ve medeniyetin gereklerine uygun, toplumun medenileştirilmesi ve geliştirilmesini öngören yasaların uygulayıcılığı görevini çekincesiz üstlenmişlerdir.

Özetle ülkemizde bugün hala hukukçu, içinden geldiği toplumsal değerler ve kültürel normlarla barışık bir adalet anlayışı çerçevesinde değil, mevcut hukuk fakültelerinin bir asır öncesinde temeli atılan ideolojik hukuk eğitimi mantığı ve buna uygun bir müfredat çerçevesinde yetiştirilmeye devam edilir. Yani, bugün ülkemizde, yine yukarıda değinilen siyasi gelişmelerin yol açtığı konjonktür nedeniyle tam olarak resmi ideolojinin paralelinde olmasa da, başka bir ideoloji, iktidar ideolojisinin vesayetinde, toplumsal gerçekliği çok da umursamayan, toplumun adalet beklentileri başta olmak üzere ahlaki değerlerini ve özellikle geleneksel normlarını, geniş manada kadim kültürünü neredeyse hiç dikkate almayan, mevzuatı kutsal metinler olarak algılayıp uygulamaya gayret eden bir hukukçu zihniyetinin egemen olduğu söylenebilir. Toplumun değişim arzusu başta olmak üzere, tüm önemli sorunlarını, hukuksal düzenlemelerle ve uygulamalarla çözme çabası, yani Kara Avrupası hukuk sisteminin etkisi bugün hala yaygın bir kabul olarak varlığını sürdürmektedir.

Bu zihniyeti meşrulaştıran ve bugün hala savunulur olmasını temin eden şey ise esasında başlangıçta şuurlu devrimci bir ideolojik zihniyet iken bugün artık, giderek kendine yabancılaşmış, şuursuz sözde aydınlanmacı bir zihniyettir. Çünkü, sistem içinden yetişen ülkemiz hukukçu aydınlarının büyük çoğunluğuna göre, hukukun geleneğe yaslanması gerici bir zihniyete, çağdaş batılı, rasyonel, laik, seküler bir zemin üzerine inşası, çağdaş siyasal ideolojiler ve onların ürünü olan özellikle insan hakları söylemlerine uygun nitelikte yapılması, yorumlanıp uygulanması ise ilerici ve gelişmeci bir zihniyete karşılık gelmektedir.

Yine günümüz hukukçuları, uygulama esnasında hukuk yapım süreçlerini yani hukuk politikası aşamasını ve bu aşamada yapılan ideolojik yüklemeyi sorgulamayı da çoğunlukla akıllarından geçirmezler. Kara Avrupası hukuk sisteminin karakteristik yapısı nedeniyle dar tutulmasına rağmen, kanunlarda sınırlı da olsa kendilerine o yönde verilmiş yetkiyi kullanmaya, yani “kanun koyucu” gibi davranmaya da çok hevesli görünmezler. Onun yerine emsal karar ve içtihatlara müracaat etmeyi kendileri için daha güvenilir bir yol olarak görürler.

5.            Sonuç 

Sonuç olarak diyebiliriz ki ülkemizde en az yüz yıldır sosyolojik açıdan gerçek bir “hukuk” yoktu. Yasa (kanun, tüzük, yönetmelik, kısaca mevzuat) ise alabildiğine çoktu. Son yıllarda ise yasa da giderek irtifa yitirmeye başladı ve yerine sırasıyla, KHK (Kanun Hükminde Kararname) ve CBK (Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi) geçti. Dolayısıyla yine yaklaşık aynı süre boyunca, gerçek anlamda hukukçu da yetiştirilmiş değildir. Yasa (ve şimdi kararname) koyucu, mevzuat öğreticisi ve kararname uygulayıcısı vardır ama çok az istisna dışında hukukçu yoktur. Bir başka söyleyişle ülkemizde hukukçu sıfatıyla yetiştirilmiş pek çok mevzuat işçisi mevcut olmasına rağmen, hukuk mimarlarına rastlamak hiç de kolay değildir.

Hal böyle olunca, ülkemiz hukuk sistemine egemen olan hukuk düşüncesi, hukuk eğitiminin kalitesi, hukukçularının niteliği gibi konuları bilimsel açıdan tartışmak abesle iştigaldir. Sorunları nitelik ve nicelik sorunları olarak ayrı düşündüğümüzde ülkemizde yüzyıldır hukuk sistemi ve eğitimi sorunları derken ve reformlar yapılırken daha ziyade nicelik sorunlarıyla, yani ne kadar çok yasa yapıldığı, kaç hukuk fakültesi açılacağı, hangi sayıda hukukçu yetiştirileceği ve ne kadar hakim savcı atamak gerektiği gibi sorunlarla ilgilenilmiş olduğunu görürüz. Henüz kısmen dahi olsa, hukuk sistemimizin nitelik sorunlarını konuşmaya elverişli bir teorik ya da olgusal zeminin oluştuğu da söylenemez.

Özetle, bir önceki yazıda bahsedilen tartışmanın kısmen gaye edindiği gibi, eğer bu konuda gerçekten bilimsel tespitler yapmak istiyorsak, nicelik sorunları ya da mevcut hukuk fakültelerinin dekanları ya da öğretim üyelerinin hukukçu olup olmadığı gibi tali sorunları değil, her şeyden önce, “hukuk nedir?”, “Ülkemizin geçerli bir hukuk fikri / politikası var mıdır? Ülkemizde onca geniş mevzuata rağmen, adalet beklentilerine karşılayan hukuk sisteminin varlığından söz edilebilir mi?” ve benzeri öze ilişkin ontolojik soruları ciddi biçimde tartışmakla işe başlamak gerekir. Bu sorulara cevabımız evet olsa bile (kaldı ki değildir), hukuk sistemimizin, hala dekan ya da öğretim üyelerinin hukukçuluğundan önce tartışılması gereken pek çok başka temel nitelik sorunu vardır. Örneğin, hukuk sisteminin amacı, toplumsal gerçeklik ve değerlerle ilişkisinin nasıl kurulacağı, adalet sağlamaya elverişli hukukun ne olduğu ve nasıl yapılacağı, yorumlanacağı, uygulanacağı, hukuk fakültesi müfredatlarının ve uyguladıkları eğitim yönteminin hukukçu yetiştirmek için uygun ve doğru olup olmadığı, nasıl olması gerektiği gibi sorunlar bu nevidendir.

Bunları, yani en azından hukuk sistemimizin nitelik ve nicelik sorunlarının ne olduğu ile teorik olarak nasıl çözümlenebileceğine ilişkin görüşlerimi de, yapabilirsem eğer, sistematik bir biçimde bir sonraki yazıda ele almaya çalışacağım. 

 

alisbali@hotmail.com

 

(*) Hatta yakın zamanlara kadar bazılarının okuma yazma bilmesi yeterli idi, şu anda ise ilköğretim diplomasına sahip olması yeterli sayılıyor

Yeni yorum ekle

Plain text

  • Hiç bir HTML etiketine izin verilmez
  • Web sayfası adresleri ve e-posta adresleri otomatik olarak bağlantılara dönüşür.
  • Satır ve paragraflar otomatik olarak bölünür.