Kur’an-ı Kerim ve sünnet-i seniyyede insanlığa irşad buyrulan ilâhi yasanın sahabe neslinden başlamak üzere, asırlar ve nesiller boyunca insanlar tarafından anlaşılıp yorumlanarak hayata tercüme edilmesi fıkıh ilmini ortaya çıkarmıştır.

Derin anlayış, ince kavrayış anlamına gelen fıkıh kelimesi beşerin ilâhi yasayı idrâk etme çabasından ibarettir.

Bu yönüyle Kitap ve sünnete sorular soran bir fakîh, deneyler yaparak tabiata sorular soran bir fizikçiye benzetilebilir. Bir fizikçi nasıl ki kendi arzusuna göre yasalar koyamazsa bir fıkıhçı da kendi arzusuna göre fetva veremez, kanun yapamaz. Hem fizikçi, hem fıkıhçı Cenab-ı Hak ve Kâdir-i Mutlak’ın vaz’ ettiği yasaları anlamaya, kavramaya; zaten var olan yasaları keşf etmeye çalışır; böylece insanların lehine ve aleyhine olanın bilgisine ulaşmayı hedeflerler. Nitekim İmam-ı Azam Ebu Hanife fıkıh ilmini “kişinin lehine ve aleyhine olanı bilmesi” olarak tanımlar.

Fıkıh, Müslümanın günlük hayatını düzenleyen normatif bir ilimdir. Fıkıh ilminin ele aldığı ve düzenlediği alanlar bireyin şahsi işleri ve davranışlarıyla sınırlı kalmayıp toplumsal ilişkileri ve kamu yönetimini de kapsadığından, son asırlarda “İslam hukuku” teriminin fıkıh karşılığı olarak kullanımı da yaygınlaşmıştır. Zaman zaman İslam hukuku kastedilerek “şeriat” kelimesi de kullanılmaktadır. Esasında şeriat İslam’ın ahlak ve inanç alanlarındaki düzenlemelerini de kapsar. Buna mukabil fıkhın mükellefin fiillerine münhasır kullanımı İmam Şafii’den itibaren standartlaşmıştır.

İngilizcede fıkıh ilmini ifade etmek üzere “Islamic law” veya “Islamic jurisprudence” terimleri kullanılırken; özellikle 1990’lardan itibaren “Islamic ethics” kullanımı da gittikçe artan oranda tedavüle girmiştir. “Islamic law” tabiri fıkhın normatif yönüne, “Islamic jurisprudence” ise doktrine vurgu yapar. Bu iki terimin yetersiz kaldığı durumlarda, mesela yasalar tarafından düzenlenmemiş veya kolluk güçlerinin kovuşturma sahasına girmeyen beşeri durum ve ilişkilerle ilgili düzenlemeleri de kapsayacak şekilde “Islamic ethics” kavramına başvurulmaktadır. Geçen asrın ortalarına kadar özellikle Anglosakson dünyada rastlanan “Muhammadan law” ve “Muhammadan jurisprudence” tabirleri ise günümüzde terk edilmiş görünüyor. Fransızcada ise İslam hukukunu karşılamak üzere “droit musulman” denilmektedir.

 Fıkıh, İslâm’ın hayata tercümesidir

 Fıkıh ilmi, bir Müslümanın doğumundan ölümüne kadar hayatının her evresinde muhtaç bulunduğu bir bilgi sistemidir. Bu sebeple günlük hayatı İslam’a uygun yaşama kılavuzu diyebileceğimiz “ilmihal” literatürü doğmuştur. İlmihallerde veya fetva mecmualarında genellikle usul bahislerine yer verilmez, bir ibadetin veya muamelenin nasıl yapılırsa şer’-i şerife uygun olacağı bildirilir.

Günümüzde İslam hukukunun kimi branşları Suudi Arabistan, İran, İsrail, Yunanistan, İngiltere, Kanada, Avustralya ve Nijerya gibi ülkelerde yürürlüktedir; ancak Türkiye’de fıkıh bir tarih ve “eski hukuk” bahsidir.

Karar gazetesinde 12 Ağustos 2020 tarihinde yayımlanan köşe yazısında Mustafa Çağrıcı hocamız “fıkıh hukuku” tabirini kullanarak fıkıh müktesabâtının esasen fukahânın eseri olduğunu belirtmektedir. Bu tespit doğrudur; mamafih okurların zihninde karışıklığa yol açmaması için tavzihe muhtaçtır.

 Fıkıh, ilahi yasanın beşeri akıl ve deneyimle her dem yeniden okunmasıdır

 Fıkıh ilminin babası İmam-ı Azam Ebu Hanife (rh.) meselelerin müzakerelerini kayda aldırdığı sırada herkesin görüşünün kendisine isnat edilmesini ve kendi görüşünün “Bu Ebu Hanife’nin Kur’an ve sünnetten anladığıdır” şeklinde yazılmasını tembihlemiş, “Ebu Hanife’nin hükmü, Ebu Yusuf’un hükmü…” diye özetlenerek kaydedilmesini men etmiştir.

 İmam Şafii (rh) “benim mezhebim (görüşüm) yanlışlanma ihtimali bulunan bir doğrudur; başkasının mezhebi doğrulanma ihtimali içeren bir yanlıştır” ifadesiyle değişimin ve çeşitliliğin zorunluluğunu henüz fıkıh ilminin kuruluş safhasında kabul etmektedir. İmam Malik (rh) ise eseri Muvatta’ın yasa kitabı haline getirilmesine karşı çıkarak ulemanın içtihadının engellenemeyeceğini savunmuştur.

İlahi yasanın beşeri akıl ve tecrübe ile okunması fıkhı, adı üstünde “anlayış”ı doğurur. Hz. Ali “istentiku’l-Kur’an; fe innehu la yantık” (Kur’an’ı konuşturun; çünkü o kendiliğinden konuşmaz) buyurmuştu. Kur’an-ı Kerim’i konuşturmak ona doğru soruları sormakla olur. Bu sorular aldığımız eğitimden, içinde neşet ettiğimiz sosyal çevreden, tevarüs ettiğimiz tarih ve kültürden gelir. Bir aborjinin sorusuyla bir eskimonun sorusu; bir Avrupalının sorusuyla bir Hindistanlının sorusu aynı olmayacağından cevap yani fetva, fıkıh zamana ve zemine göre değişir.

Gazzali merhum ilimleri tasnif ederken ilm-i fıkh’ı seküler (dünyevi) ilimler arasında saymıştır. Fıkıh, kaynakları ilahi; dalları beşeri bir Tuba ağacıdır. İlahi nassların, kitap ve sünnetin beşeri yorumudur. Bir yorum diğerini nakzetmez, ortadan kaldırmaz. Bu durumda insanlar fıkıh marketindeki yorumlardan birini beğenip alınca ayıplanamayacakları gibi, içtihatlardan biri için “bu tek doğrudur” denmez; “bu benim seçip beğendiğim, aldığım doğrudur” denir.

Kendisinden fakülte sıralarında İslam Ahlakı dersi aldığım Çağrıcı hocamın “hiyel” literatürüne dair tespitlerine tamamen katılıyorum. Hiyel bahsi hülle gibi gayr-i ahlaki uygulamalara veya zekât kaçırma gibi yolsuzluklara yol açarak hukuk-ahlak ilişkisini zedelemiştir.

 Örfi hukuk fıkha dâhildir

 Yine Karar gazetesinde 2 Temmuz’da çıkan bir başka yazıda ise ekonomist Mehmet Ali (Hammed Ali) Verçin fıkıh, İslam hukuku ve İslam iktisadı kavramlarını tartışırken şu cümleleri kurmaktadır:

 “Asrı Saadet döneminden sonra toplumsal ilişkilerde Fıkıh ve devlet işlerinde, fıkıhtan etkilenmiş olsa da, Fıkhın dışına çıkabilen Örfi Hukuk (Kanunname, Nizamname, Ferman vs.) geçerli olmuştur. Yani her dönemde en az ikili ve çelişebilen hukuki yapılar varlığını sürdürmüştür. Yani “dört başı mamur bir fıkıh dönemi” yoktur veya istisnadır.”

Bu cür’etli tespitler dahi tavzihe muhtaçtır. Kanun ve fermanlar genellikle, bizzat fıkıh geleneği tarafından kamu otoritesinin uhdesinde sayılan alanları düzenleyen normlardır. Osmanlı, Karamanlı, Dulkadıroğlu gibi Müslüman Türk devletlerince yayımlanan kanunnamelerde mesela ceza hukukuna dair bahislerin sonunda “meğer ki hadd-i şer’i vacip olmaya” kaydı düşülmüştür. Şartları tevafür ettiğinde haddler uygulanır; ancak bu şartların oluşması nadir ender hiç hükmündedir demektir.

Diyelim ki hırsızlık cezası düzenlenecek. “Bir kimse şu şekilde hırsızlık etse 1 akçe ödeye, bu şekilde hırsızlık etse 2 akçe ödeye…” gibi para cezaları belirlenmiştir. Oysa herkes bilir ki şeriatta hırsızın eli kesilir. Ancak şer’an hırsızın elini kesmek o kadar da kolay değildir. Zira Allah’ın elçisi (sav) “hadleri şüphelerle düşürünüz!” buyurmuştur. Fukaha bu konuya kafa yormuş, nelerin şüphe olacağını belirlemiştir. Buna göre: çalınan mal belli bir kıymet nisabına ulaşmış olmalı, kıymetli dahi olsa bozulabilir bir ürün olmamalı, çalınan mal usulüne uygun olarak korunmuş olmalı: mesela altın veya kıymetli kâğıtların kasada kilit altında bulunmalı, hırsız haneye veya iş yerine izinsiz ve gayri tabii yollardan girmiş olmalı, konu mahkemeye taşınmış olmalı…

Bu gibi şartlardan biri eksik olsa hadd-i şer’i, yani el kesme cezası düşer. Bu sebepledir ki hadd-i sirkat ve recm gibi cezalar doktrinde mevcut olmakla birlikte en azından Osmanlı tatbikatında, fıkhın ruhuna ve makasıda uygun olarak, uygulamada pek az yer bulabilmiştir.

Nasslar (kitap ve sünnette açıkça ifade edilmiş bulunan ilahi buyruklar) tarafından belirlenmiş ve sayıları pek az olan hadd cezaları düştüğünde devreye ta’zir cezaları girer. Bu alan ise örfi hukuk olarak da tabir olunagelmiş bulunan kamu otoritesinin (fıkıh edebiyatındaki terimlerle sultanın, halifenin, imamın); günümüzde milli iradenin temsil makamı ve yasama erkinin yürütücüsü meclislerin uhdesindedir. Dolayısıyla örfi hukukun fıkıhla çelişki içinde olduğu iddiası abartılıdır.

 Derinlemesine bir inceleme, örfün şeriat nezdinde muteber bir kaynak olduğunu, dolayısıyla fıkha dâhil olduğunu, esasında teşekkül safhasında dahi şeriatın Arap örfünde bulunun maddi hukuk unsurlarını düzenleyerek sistemin içine aldığını gösterecektir.

 Sosyo-ekonomik şartların uygunsuzluğu uygulamanın ertelenmesinin sebebi olabilir. Hz. Ömer’in kıtlık senesinde hırsızlık haddini ekonomik sebeplerden ötürü uygulamamış olduğu malumdur.

 Sorun kodifikasyon mu gerçekten?

 Çağrıcı hocanın yazısına dönersek orada da örfi hukuka ilişkin şöyle bir cümle okuyoruz:

“Kodifikasyonda İngiltere bir istisnadır. Orada da iyi bir ahlak ve hukuk eğitimiyle örfî hukukun doğurabileceği olumsuzluklar önlenmiştir.”

 Hoca, yazısının bu cümlenin yer aldığı paragrafında, bir önceki paragraftan başlamak üzere İslam hukukunun kodifikasyonunda geç kalınmış olmasını temel mesele olarak belirlemektedir. Yazarın da belirttiği gibi Anglosakson hukuku kodifikasyona başvurmadan adaleti tesis etmekte ve yozlaşmayı önlemekte başarılı olmuştur. Osmanlı Türkiyesinde ise Mecelle ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi (HAK) gibi metinler, bir yandan batı rüzgârlarının ama daha ziyade artık hüküm istinbat edecek fakîh yargıçlar yetiştiremiyor olmamızın tesiriyle ortaya konulmuş çözümlerdir.

 İslam fıkhı uzun devirler boyunca hem sivil kalmaya, hem çeşitliliğini, esnekliğini, tarafsızlığını muhafaza etmeye muvaffak olmuştu. İslam dünyasındaki en büyük münker olarak niteleyebileceğimiz “istibdat”, hukuku da ele geçirince sistemin çivisi çıktı. Ahlak bozulunca hukuk, hukuk bozulunca ekonomi, ekonomi bozulunca toplum bozuldu.

 İşte o zaman Everekli Âşık Seyrani Baba’nın dilinden şu mısralar dökülüverdi:

 “Mahkeme meclisi îcâd olduğu / çeşme-i rüşvetin akmaklığından

Kaza belâ ile âlem dolduğu / kazların kadıya uçmaklığından

Selefin rüşvetle hüccet yazması / halefin anlayıp hükmün bozması

Yıkılan binanın birden tozması / asıl sermayenin topraklığından”

Bize göre eski hukukumuzdaki yozlaşma toplumumuzdaki çürümenin göstergelerinden biridir. Nitekim devr-i cumhuriyette radikal bir denemeyle o pek ilerlemiş düvel-i muazzamanın hukukunu da iktibas ettik ne değişti? Mısır’da olduğu gibi Mecelle yerine Kod Napolyon gelince toplumun ahlâkı değişiyor mu? Türkiye’de olduğu gibi HAK yerine İsviçre medeni kanununu alınca kadına yönelen şiddet azalıyor mu?

İnanın Berlin’deki hâkimleri Kufe’ye tayin etseniz halk hâkimleri asardı. Anglosakson hukukçularını Emevi veya Abbasi sözümona hilafetlerine taşısanız onların da sonu Ebu Hanife gibi zehir içirilerek şehit edilmek, Hanefi mezhebinin büyük ansiklopedisti Serahsi (rh) gibi kuyu hapsinde uzaktan eğitimle ders verip kitap yazdırmak, İmam Malik ve Ahmed bin Hanbel gibi kırbaçlanmak olurdu.

 Mesele dönüp dolaşıp insan kumaşının kalitesinde düğümleniyor.  Âkif merhumun ruhu şad olsun:

 “Kaç hakiki Müslüman gördümse hep makberdedir

Müslümanlık, bilmem amma, galiba göklerdedir!”